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La disciplina dei contratti bancari, aldilà delle specifiche previsioni normative (tra cui il T.U.B. e successive modifiche), e come per tutte quelle aventi ad oggetto rapporti di stampo privatistico, non può e non deve assolutamente essere interpretata ed applicata al di fuori di una rigorosa lettura costituzionale.
Tale considerazione, seppur elementare, viene omessa, purtroppo in molti casi, nelle decisioni dei nostri Tribunali.
Da tener presente, in proposito, che i migliori contributi dottrinali e le più rilevanti pronunce giurisprudenziali (della Corte Costituzionale e della Cassazione) hanno, rispettivamente, affermato che, ormai, “il contenuto del rapporto contrattuale è il risultato di un concorso di fonti diverse, delle quali la determinazione volitiva delle parti è una soltanto” e che “l’ambito di efficacia del contratto può essere definito non assumendo ad esclusivo parametro di riferimento gli interessi delle parti contraenti ma… collocando questi interessi in un contesto più generale, attento dunque a finalità che si raccordano con il contratto ma che non si esauriscono nel contratto” (Lipari) e che, peraltro, i principi costituzionali, ed in particolare quello di solidarietà sociale, espresso dall’art. 2 Cost., impongono di considerare l’autonomia privata non più come un valore in sé ma come strumento per il perseguimento di interessi conformi ai valori di fondo cui l’ordinamento si ispira (Cass. nn. 10511/99, 3775/94, 20106/2009 – Corte Cost. nn. 268/94, 241/90).
È di tutta evidenza che nelle attuali prassi contrattuali, nell’ambito del c.d. consumo ma non solo, l’antico dogma codicistico della parità dei soggetti contraenti configura una eccezione rispetto ai casi in cui si prospetta un rapporto sperequato tra un contraente avente lo status di “forte” ed un altro contraente avente lo status di “debole”, individuandosi tale debolezza nella non partecipazione alla previsione del contenuto contrattuale e, più in generale, in una minore “forza” economica e culturale.
La realtà di tale situazione è stata affrontata, prima, dal legislatore comunitario con varie direttive e, poi, dal legislatore italiano, nel recepimento di una di esse, inizialmente con la legge n. 52/96 fino all’attuale Codice del Consumo.
Da rilevare, però, che quest’ultimo individua quale contraente debole la sola figura del consumatore/persona fisica, per cui in base ad una interpretazione letterale di detta disciplina del consumo, la stessa, prima facie, risulta inapplicabile ad altre situazioni in cui solo apparentemente detta sperequazione pare non sussistere.
Di recente, in proposito, è stata elaborata la teoria del c.d. “terzo contratto”, vale a dire del contratto che, seppur stipulato tra imprenditori, “vede” uno di essi in una evidente posizione di minor peso contrattuale: riferimenti normativi in proposito sono quelli della legge sull’affiliazione commerciale (franchising) n. 129/2004, della disciplina sul ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali di cui al d.lgs. 231/2002 e dell’art. 9 di cui alla legge 192/1998 sul divieto di abuso di dipendenza economica, senza trascurare il significativo dato fornito dagli artt. 117, 117 bis e 118 del T.U.B. che, prevedendo testualmente “il cliente” come controparte della Banca, estende una maggior tutela contrattuale a chiunque abbia un rapporto con istituti di credito, quindi indipendentemente ed oltre la nozione di consumatore.
Pertanto: fermo restando che la legge, al pari della c.d. volontà contrattuale, è fonte autonoma del contenuto contrattuale (e ciò in base alla pariteticità tra il disposto dell’art. 1374 c.c. e quello di cui all’art. 1322 c.c.), non può prescindersi, nella materia in esame, dal rendersi conto che la tutela del contraente debole va ben oltre il pur ampio ambito del c.d. consumo, coinvolgendo figure che non hanno solo lo status di persona fisica ma anche quello di imprenditore (o professionista).
Tale prospettiva è ulteriormente suffragata dalla considerazione che la vigente Costituzione (quale c.d. lunga e tale da abbracciare qualsiasi branca del nostro ordinamento) entra a pieno diritto nel contenuto contrattuale, soprattutto riguardo alla diretta applicazione degli artt. 2, 3, 41 e 47 Cost..
Ne deriva che l’interpretazione del contratto in genere e, in specie, del contratto bancario non può e non deve mai prescindere dai principi costituzionali della solidarietà, avente quale riflesso civilistico quello della buonafede in senso oggettivo di cui agli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c. (in proposito l’art. 2 Cost.), della non conformità a legge della disuguaglianza in tutte le sue varie espressioni (art. 3 Cost.), dell’esercizio dell’attività bancaria da svolgersi non solo nell’interesse dei soggetti agenti ma anche a fini di utilità sociale (ex artt. 41 e 47 Cost.).
Ed è in virtù di tali norme e principi costituzionali che il giudice è obbligato, per quanto detto, ad una attività ermeneutica sulla base della costituzionalizzazione degli artt. 1175 e 1337 c.c., nonché dell’art. 1218, in relazione all’art. 1176, secondo comma, c.c. e degli artt. 1366, 1371 e 1322, secondo comma, c.c..

Inoltre, nelle vicende contrattuali in questione, sia che si verta in tema di contratto di consumo, come anche in tema di “terzo contratto”, si configura un contenuto “imposto”, per cui, la normativa di detto codice, in particolare degli artt. 5 e ss. in tema di obbligo di informazione a carico del contraente che predispone il contenuto contrattuale, vale ovviamente per il consumatore ma anche per il cliente della banca in generale.
Tale obbligo, avente ad oggetto l’adeguata messa a conoscenza della parte più debole in ordine ai vari punti del contratto, in specie quelli comportanti il corrispettivo, gli oneri e i pagamenti, si collega al principio generale di buona fede in senso oggettivo, di cui agli artt. 1175 c.c., che recepisce, come già affermato, il principio di solidarietà costituzionale ex art. 2 Cost., (su tali aspetti ex plurimus Cass. sent. n. 100671/1998 e successive, secondo cui il cliente ha dunque il diritto soggettivo autonomamente azionabile ad una corretta e veritiera informazione, pertanto sarà fonte di responsabilità della banca ove fornisca informazioni inesatte, incomplete o non veritiere).
Da aggiungersi, in proposito, con particolare riguardo al principio della trasparenza contrattuale, l’art. 6 Delibera CICR del 9.2.2000 (Art. 6 Trasparenza contrattuale: “I contratti relativi alle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito stipulati dopo l’entrata in vigore della presente delibera indicano la periodicità di capitalizzazione degli interessi e il tasso di interesse applicato. Nei casi in cui è prevista una capitalizzazione infrannuale viene inoltre indicato il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione. Le clausole relative alla capitalizzazione degli interessi non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto”) nonché i commi 4 e 6 dall’art. 117 T.U.B. (secondo cui, rispettivamente, “i contratti indicano il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora” e “sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati”).
Ancora è di tutta evidenza che, configurandosi l’obbligo informativo di cui sopra come dovere in senso tecnico rientrante nei comportamenti cui la banca è tenuta ai sensi dell’art. 1218 c.c., in caso di omessa o insufficiente informazione, sussiste l’inesattezza della prestazione della banca, anche per la specifica responsabilità di cui all’art. 1176, comma 2, c.c., secondo il quale la diligenza nell’adempimento delle obbligazioni inerente all’esercizio di un’attività professionale deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata e, a maggior ragione, in un contratto imposto ad un contraente debole.
Altresì, occorre esaminare il combinato disposto degli artt. 1366 e 1371 c.c. poichè anche i contratti in questione vanno interpretati secondo buona fede, vale a dire in relazione all’esigenza, trattandosi di negozi onerosi, dell’equo contemperamento degli interessi delle parti, vertendosi in tema di rapporti con evidenti sperequazioni in ordine alle posizioni dei soggetti contraenti.
C’è da rilevare, infine, che se la sola violazione del principio generale di buona fede non determina patologie negoziali ma è fonte di obbligazione risarcitoria (generalmente liquidabile in base a principi di equità), in virtù della più recente giurisprudenza della Corte (ex plurimis la recente ordinanza della sez. III n. 1456/2018) si profila, invece, come nullo, un contratto in base al parametro di cui all’art. 1322, secondo comma, c.c., qualora la banca/contraente forte, in violazione dei richiamati principi di buona fede e correttezza, omettendo di fornire al cliente/consumatore le necessarie e dovute informazioni, faciliti in tal modo la sottoscrizione di un contratto sperequato e perseguente quindi interessi prevalentemente in suo favore, con conseguente giudizio di non meritevolezza degli stessi (sul punto, in particolare, Cass. sent. n. 1898/2000 – est. B. Spagna Musso – e successive, secondo cui: il giudice, nel procedere, all’identificazione del rapporto contrattuale, alla sua denominazione ed all’individuazione della disciplina che lo regola, deve procedere alla valutazione in concreto della causa, quale elemento essenziale del negozio, tenendo presente che essa si prospetta come strumento di accertamento, per l’interprete, della generale conformità a legge dell’attività negoziale posta effettivamente in essere, della quale va accertata la conformità ai parametri normativi dell’art. 1343 c.c. -causa illecita- e 1322, secondo comma, c.c. -meritevolezza di tutela degli interessi dei soggetti contraenti secondo l’ordinamento giuridico).
In relazione a tutto quanto esposto, non può che stupire, purtroppo in senso negativo, che, nonostante il giudice, per dettato costituzionale, sia soggetto soltanto alla legge (intendendosi per essa la pluralità di fonti normative, in primis la Costituzione) i principi illustrati vengano disattesi da buona parte dei giudici di merito che ritengono, invece, addirittura centrali, nel dirimere le controversie sul tema in questione, le istruzioni e le direttive della Banca d’Italia.
Gli atti della Banca d’Italia non rappresentano, infatti, una fonte di diritti ed obblighi e non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari neppure quale mezzo di interpretazione (ex plurimis, Cass. n. 46669/2011).
Peraltro, è stato sostenuto a tal proposito, che le Istruzioni di Banca d’Italia non sono rivolte ai privati, ma esclusivamente agli intermediari e che: “…le dette istruzioni, in altri termini, non hanno, né propongono, alcun contatto o interferenza con i negozi dell’autonomia dei privati, di fatto non rendendo necessario per la valutazione dell’usurarietà dei contratti stipulati dagli intermediari con i privati l’applicazione del principio di omogeneità ai fini della determinazione della natura usuraria degli stessi (in senso conforme Cass. pen., 26 marzo 2010, n. 12028; di Cass. pen., 22 luglio 2010, n. 28743; di Cass. pen., 23 novembre 2011, n. 46669; di Cass. pen., 3 luglio 2014, n. 28928; Cass., 4 aprile 2016, n. 10516).
Al pari delle indicazioni fornite dalla Banca d’Italia, la Suprema Corte si è espressa anche in ordine al provvedimento ministeriale di rilevazione del TEGM, rilevando che lo stesso ha natura di mero atto di specificazione tecnica del precetto di divieto, il cui contenuto essenziale è, ovviamente e solamente, individuato e individuabile dalla legge (Corte Costituzionale, n. 26 del 1966, Corte Costituzionale n. 61 del 1968, Corte Costituzionale n. 61 del 1969, Corte Costituzionale n. 113 del 1972), essendo affidato al Ministero solo il limitato ruolo di “fotografare”, secondo rigorosi criteri tecnici, l’andamento dei tassi finanziari (così anche Cass. pen., Sez. 2 n. 12028 de1 29/2/2010; e Sez. 2, n. 28743 del 14/05/2010; Sez. 2, n. 46669 del 23/11/2011).
Ritenere che, nell’interpretazione della norma in questione, siano vincolanti per il Giudice (civile o penale) le istruzioni della Banca di Italia anche ove, in modo indebito restringano il campo delle componenti di computo del tasso concretamente applicato o dilatino apoditticamente la soglia normativamente stabilita, significa disapplicare la legge a fronte di un regolamento (il Decreto Ministeriale).
Ne deriva, con specifico riferimento al tema dell’anatocismo e del c.d. ammortamento alla francese, al di là degli aspetti tecnici affrontati da altri relatori in questo convegno, sul se si sia in presenza di interessi semplici o composti, che non deve essere assolutamente di secondaria importanza per i giudici valutare se, riguardo a tali aspetti contrattuali (anatocismo e appunto ammortamento alla francese), vi sia stato l’adempimento di un corretto onere informativo da parte della banca, con particolare riferimento al Codice di Consumo, alla “teoria del terzo contratto”, alle delibere CICR e, soprattutto, ai dettami costituzionali.
Si ha la sensazione, in definitiva, che gli attuali interpreti si muovano su posizioni di retroguardia giuridico-culturale e trascurino del tutto di applicare i principi generali dell’ordinamento prima ancora di norme settoriali e di fonti extragiudiziali, così finendo di attribuire maggior tutela a soggetti già “forti”, con ulteriore prevaricazione degli interessi dei deboli.

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