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Anche in tema di fideiussione omnibus per violazione della normativa antitrust il Tribunale di Milano non riesce proprio a mantenere un punto di vista obiettivo, che prescinda dalla tutela privilegiata degli interessi bancari.  E ciò forse spiega il recente fenomeno del trasferimento della sede legale di importanti istituti di credito proprio in Lombardia, se non addirittura a Milano.

Infatti, proprio con la recentissima sentenza n. 2637 del 28 Aprile 2020, il Tribunale di Milano se – da un lato – ribadisce il principio, già più volte espresso dalla Corte di Cassazione, in virtù del quale, in tema di fideiussione omnibus conforme allo schema ABI vietato, ai fini della rilevabilità della clausola derogatoria del termine semestrale ex art. 1957 c.c. e, quindi, della declaratoria di decadenza della Banca dalla possibilità di agire contro il fideiussore, è irrilevante che la garanzia sia stata contratta prima o dopo il provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 (poiché, come evidenziato da Cass. n. 13846/2019 “quel che assume rilievo, ai fini della predicata inefficacia delle clausole del contratto di fideiussione di cui agli artt. 2,6 e 8 è, all’evidenza, il fatto che esse costituiscano lo sbocco dell’intesa vietata, e cioè che attraverso dette disposizioni siano attuati gli effetti di quella condotta illecita, come rilevato da Cass. Sez. U. 4 febbraio 2005 n. 2207” – cfr. Cass. 12 dicembre 2017, n. 29810); dall’altro, con la massima non chalanceintroduce principi assai dubbi.

Ma procediamo con ordine.

Il Giudice di Milano, innanzitutto, sottolinea che la Corte di Cassazione, già nel 1999 (Cass. n. 827/199) e successivamente con la richiamata sentenza n. 29810/2017 aveva osservato come l’art. 2 della L. 827/1990 allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le “intese fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non abbia inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico, ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un testo concordato. Con la suddetta disposizione il legislatore ha inteso in realtà ed in senso più ampio proibire il fatto stesso della distorsione della concorrenza che può essere il frutto anche di comportamenti contrattuali o non negoziali”.

La ratiodella normativa antitrust, invero, è proprio quella di tutelare la libera concorrenza sul mercato e, pertanto, sanzionare ogni qualsivoglia condotta anticoncorrenziale, a prescindere dal carattere negoziale del negozio giuridico posto in essere nonché della data in cui lo stesso è stato concluso.

La Cassazione, infatti, afferma che “si rendono rilevanti qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di intesa rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”. Da ciò consegue che, allorché l’articolo in questione stabilisce la nullità delle “intese” non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all’eventuale negozio giuridico originario postosi all’origine delle successive sequenze comportamentali, ma a tutta la complessiva situazione, anche successiva al negozio originario, la quale, in quanto tale, realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza” (Cass. n. 827/199).

Conseguentemente, anche dal punto di vista temporale ciò che rileva è che le garanzie siano strutturate sulla base di una modulistica omogenea e corrispondente al modello ABI esaminato e poi censurato dalla Banca d’Italia, ovvero che le fideiussioni rilasciate costituiscano già realizzazione “a valle” di intese anticoncorrenziali, a prescindere dal fatto che la garanzia sia stata rilasciata prima o dopo il provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005.

La Cassazione, infatti, con le sentenze n. 29810/2017 e n. 13846/2019, ha stabilito che i provvedimenti sanzionatori assunti dalla Banca d’Italia e successivamente dalla Autorità garante della Concorrenza rappresentano “una prova privilegiata in ordine alla sussistenza del comportamento di violazione delle norme antitrust accertato, rimanendo demandato al Giudice che valuta il contratto a valle di apprezzare il contenuto complessivo del contratto a valle e la coincidenza del medesimo con i contenuti delle intese illecite riscontrate dall’autorità amministrativa”.

La Suprema Corte, pertanto, afferma che nel valutare l’inefficacia delle clausole delle fideiussioni omnibus corrispondenti agli artt. 2, 6 e 8 del modello ABI, occorre stabilire se attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti della condotta illecita sanzionata dalla Banca d’Italia, dunque, “rilevano tutti i contratti che costituiscono applicazione di intese illecite, anche se conclusi in epoca anteriore all’accertamento della loro illiceità da parte dell’autorità indipendente preposta alla regolazione di quel mercato. Ciò che andava accertata, pertanto, non era la diffusione di un modulo ABI da cui non fossero state espunte le nominate clausole, quanto la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali, di cui qui si dibatte, col testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva; giacché com’è chiaro, l’illecito concorrenziale poteva configurarsi anche nel caso in cui l’ABI non avesse contravvenuto a quanto disposto dalla Banca d’Italia nel provvedimento del 2 maggio 2005, ma la Banca … avesse egualmente sottoposto all’odierno ricorrente un modulo includente le disposizioni che costituivano comunque oggetto dell’intesa di cui all’art. 2, lett. a), l. n. 287/1990”. (Cass. sent. n. 13846/2019).

Il suddetto principio, peraltro, è stato ampiamente analizzato dalla stessa Corte di Cassazione anche nella recente sentenza n. 4175 del 19 febbraio 2020, ove i giudici di legittimità hanno anche affrontato la questione della rilevabilità d’ufficio della nullità della fideiussione per conformità allo schema redatto secondo il modello ABI.

Or dunque, la Corte di Cassazione ha stabilito che la nullità in questione può essere rilevata d’ufficio per la prima volta anche in sede di legittimità purché sussistano gli elementi necessari per poterla rilevare sulla base di dati fattuali già acquisiti al giudizio e nel rispetto del contraddittorio.

Tale assunto, peraltro, trova riscontro anche nelle sentenze gemelle delle Sezioni Unite n. 26242 e 262243 del 2014, mediante le quali è stato sancito che “la domanda di accertamento della nullità contrattuale proposta, per la prima volta, in sede di appello è inammissibile ex art. 345 comma primo c.p.c., salva la possibilità del Giudice investito del gravame di convertirla ed esaminarla come eccezione di nullità legittimamente formulata dall’appellante, ex art. 345 comma secondo c.p.c.”.

Nella recente sentenza n. 4175/2020, quindi, la Corte di Cassazione ha affermato che la rilevabilità officiosa “costituisce il proprium anche delle nullità speciali, incluse quelle denominate “di protezione virtuale”. Il potere del giudice di rilevarle tout court, difatti, è essenziale al perseguimento di interessi pur sempre generali sottesi alla tutela di una data classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori), interessi che possono addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti – quali il corretto funzionamento del mercato, ex art. 41 Cost. e l’uguaglianza non solo formale tra contraenti in posizione asimmetrica -, con l’unico limite di riservare il rilievo officioso delle nullità di protezione al solo interesse del contraente debole, ovvero del soggetto legittimato a proporre l’azione di nullità, in tal modo evitando che la controparte possa, se vi abbia interesse, sollecitare i poteri officiosi del giudice per un interesse suo proprio, destinato a rimanere fuori dall’orbita della tutela” (Cass. sent. n. 4175/2020).

Ciò che il Giudice Milanese nell’esaminanda sentenza, in linea con i principi stabiliti dalla Cassazione, ha inteso sottolineare, dunque, è stata la ratiodella tutela posta in essere dalla Banca d’Italia mediante il richiamato provvedimento del 2 maggio 2005, ovvero la tutela della libertà di concorrenza nel mercato e soprattutto del contraente debole. Il fattore temporale, ovvero che i contratti “a monte” siano stati stipulati anteriormente rispetto al provvedimento della Banca d’Italia, pertanto, non rileva ai fini dell’accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990. La nullità dell’intese redatte secondo il modello ABI, conseguentemente, è rilevabile anche in relazione a contratti stipulati prima del 2 maggio 2005 e, in linea con i medesimi principii giuridici, pur trattandosi di una nullità di protezione, la stessa risulta rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ovvero, anche in sede di legittimità.

La sentenza milanese, tuttavia, presenta talune criticità riguardanti sia la questione della competenza per l’opposizione a decreto ingiuntivo in siffatti procedimenti, sia l’aspetto della nullità totale della fideiussione in esame.

Il Giudice di Milano, invero, non riconosce che la competenza per il suddetto procedimento possa radicarsi nel giudice ad quempur non trattandosi del Tribunale delle Imprese come, invece, è stato più volte asserito da altri organi giudicanti (v., ad esempio, Trib. Perugia 18.04.2019). Altri Giudici di altri fori hanno, infatti, stabilito che la cognizione, benché sia riservata al Tribunale delle Imprese di Milano – Roma – Napoli in ragione della suddivisione territoriale, può comunque essere attribuita anche al giudice ordinario del diverso tribunale adito con l’opposizione a decreto ingiuntivo, nella misura in cui l’accertamento venga svolto in via incidentale e non con effetto di giudicato al fine di paralizzare la pretesa creditoria dell’istituto di credito (v. https://www.bancheepoteri.it/2019/04/26/fideiussione-bancaria-nullita-per-violazione-di-norme-anticoncorrenza-e-questioni-di-competenza/). Al contrario, la sentenza in commento privilegia la vis actractivadel Tribunale delle Imprese, pur ritenendo non insorga una questione di incompetenza funzionale nell’ambito del medesimo Tribunale.

Un altro aspetto non condivisibile dell’esaminanda sentenza è proprio il mancato riconoscimento dell’aspetto di nullità totale della fideiussione omnibus laddove la stessa sia stata prestata in presenza delle suddette clausole conformi allo schema ABI. 

Secondo consolidata giurisprudenza di merito, infatti, la nullità assoluta delle fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI, discerne dal carattere essenziale delle clausole riportate negli artt. 2, 6 e 8 del detto schema, sicché il vizio delle stesse determina la nullità dell’intero contratto ex art. 1419 c.c.

Ai sensi dell’art. 1419 c.c., invero, la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità.

La funzione della fideiussione omnibus, pertanto, “verrebbe meno se le clausole più significative fossero eliminate dallo schema” (provv. Banca d’Italia n. 55/05), e ciò inevitabilmente conduce alla deduzione logica che la banca, senza le clausole nulle, non avrebbe accettato la fideiussione e, conseguentemente, il contratto non sarebbe stato concluso in assenza delle clausole stesse.

In virtù del suddetto assunto, dunque, la giurisprudenza di merito e di legittimità in plurime pronunce (v. Corte d’Appello di Bari sent. n. 45/2020; Cass. n. 13846 del 22 maggio 2019; ABF di Milano 4 luglio 2019) ritiene sussistente la nullità assoluta, ex art. 1419, comma 1, c.c., delle fideiussioni omnibus a causa del carattere essenziale proprio delle clausole nulle previste dallo schema ABI, illegittimo (v. https://www.bancheepoteri.it/2020/01/27/la-nullita-totale-delle-fideiussioni-conformi-allo-schema-abi/). 

In conclusione, dunque, nonostante la dettagliata analisi della tutela posta in essere dalla Banca d’Italia con il citato provvedimento del 2 maggio 2005 e gli assunti condivisibili avuto riguardo all’applicazione dello stesso sia in relazione ai fattori temporali che alla rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio delle nullità di protezione in questione, il Tribunale milanese, nel formulare un provvedimento comunque a favore del concorrente debole, ovvero della società debitrice e dei suoi fideiussori, manca nel precisare taluni aspetti giuridici che assumono, a nostro avviso, un rilievo centrale ed importante nell’ambito della tutela del Cliente nei confronti della Banca.

Scarica >> Trib. Milano Sent. n. 2637 del 28/4/2020

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