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Di recente si è formato un cospicuo orientamento giurisprudenziale che, memore dell’insegnamento della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui “…in sede di opposizione all’esecuzione con cui si contesta il diritto a procedere all’esecuzione forzata perché il credito di chi la minaccia o la inizia non è assistito da titolo esecutivo, l’accertamento dell’idoneità del titolo a legittimare l’azione esecutiva si pone come preliminare dal punto di vista logico per la decisione sui motivi di opposizione, anche se questi non investano direttamente la questione …”(Cfr. Cass. civ. Sez. III, Sent., 13-03-2012, n. 3977)1, dispone la sospensione dell’esecuzione ogni qualvolta il titolo esecutivo azionato dalla banca di formazione stragiudiziale, come ad es. un mutuo, non contenga ex sé la traditio del denaro, ma contenga una traditio del tutto apparente (cosa ben diversa dagli “equipollenti” della traditio, di cui si dirà appresso).

In particolare, insegna il costante orientamento della Corte di Cassazione, che “al fine di verificare se un contratto di mutuo possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., occorre verificare, attraverso l’interpretazione di esso integrata con quanto previsto nell’atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge” (Cfr. Cass, sez. III, n. 17194 del 27.8.2015)

Qualora il contratto di mutuo, pur se stipulato con atto pubblico notarile, preveda che la somma mutata sia rimasta indisponibile in deposito cauzionale o ad altro titolo presso la Banca mutuante sino al verificarsi di condizioni future ed incerte, rimesse (in parte) alla volontà della parte mutuataria, siffatto contratto, che, per definizione, dovrebbe essere reale, diventa in realtà un contratto condizionato e, pertanto, difetta della immediata consegna del denaro dal mutuante al mutuatario, da intendersi come immediata immissione nella disponibilità giuridica della somma mutuata e, quindi, posticipa necessariamente ad un momento futuro ed incerto il perfezionamento negoziale, che non risulta affatto documentato dal Titolo Esecutivo medesimo (Cfr. Tribunale Chieti, 19/07/2017).

Insegna la più accreditata giurisprudenza di merito che non può essere ritenuto idoneo titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 co. 1 n. 2 c.p.c., il contratto di mutuo stipulato per atto pubblico notarile che, pur attestando che la somma sarà in futuro erogata, quietanzata ed accreditata – ora per allora – sul conto corrente del mutuatario, di fatto differisce la consegna della somma al verificarsi di specifiche condizioni, come quelle indicate in apposite clausole contrattuale (es. art. 2 del contratto), senza poi statuire l’effettiva erogazione della somma mutuata che, quindi, resta espressamente fuori dalla disponibilità del mutuatario.

Un siffatto contratto non integra un titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 co. 3 c.p.c. perché DIFETTA L’ATTESTAZIONE DELLA EROGAZIONE DELLA SOMMA MUTUATA (Tribunale Avezzano, 18/07/2017) sicché, in mancanza di prova dell’erogazione, non può essere idoneo a dimostrare l’esigibilità dell’obbligo di rimborso della somma mutuata, anche ai sensi dell’art. 1813 c.c.

In breve, è violata la natura di contratto reale del mutuo, a norma degli artt. 1813 ss. c.c.

Conformemente con il predetto indirizzo di merito la costante giurisprudenza di legittimità afferma che “il conseguimento della giuridica disponibilità della somma mutuata da parte del mutuatario, può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo, ovvero quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo (Cfr. Cass. 12.10.1992 n. 11116; Cass. 15.7.1994 n. 6686; Cass. n. 2483 del 2001, Cass. 5.7.2001 n. 9074, Cass. 28.8.2004 n. 17211 e, da ultimo, Cass. 3.1.2011 n. 14).

Ogniqualvolta in cui, al contrario, dall’esame delle clausole contrattuali del Titolo Esecutivo (cioè del contratto di mutuo) emerga ictu oculi che la somma mutuata non risulta effettivamente erogata, il Titolo esecutivo non può valere come tale e, pertanto, l’esecuzione va sospesa.

È evidente la discrasia che in tali casi risulta dal documento contrattuale che, ancorché rogato in forma pubblica, prevede che la somma finanziata non risulti effettivamente erogata. È la Banca, l’unica ad avvantaggiarsi della situazione ingenerata perché, pur essendo rimasta nella disponibilità e titolare delle somme mutuate, può altresì iniziare ad incassare le rate del mutuo, anche in mancanza del piano di ammortamento e di un effettivo atto di erogazione e quietanza.

Il Titolo Esecutivo stragiudiziale in tali casi non è autosufficiente, in quanto il credito in esso incorporato non contiene i requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., tant’è che manca completamente la traditio del denaro mutuato e/o l’Atto di erogazione e quietanza.

Si noti che siffatti casi sono ben diversi da quelli in cui il Notaio dà atto dell’intervenuto versamento del denaro al mutuatario che ne rilascia quietanza, riservando poi di fare una successiva Relazione all’Istituto di credito, attestante l’intervenuta iscrizione ipotecaria o l’avveramento di altre condizioni che possano determinare la risoluzione del contratto. In tali casi, la traditio del denaro è reale, e non meramente apparente, giacché si verifica l’uscita del denaro dal patrimonio della banca e la sua acquisizione in quello del mutuatario (o di un terzo da questi indicato).

Diverso è, invece, il caso della traditio meramente apparente che si verifica ogni qualvolta la somma di denaro viene consegnata in deposito infruttifero presso la banca o addirittura costituita in pegno alla stessa. In tali casi, difetta la traditio anche sotto il profilo della disponibilità giuridica poiché il mutuante accantonando presso di sé medesimo le somme mutuate, non ha creato un autonomo titolo di disponibilità  in favore del mutuatario si da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della stessa in quello del mutuatario, né ha inserito specifiche pattuizioni con le quali il mutuatario incarica la Banca mutuante di impiegare la somma mutuata per realizzare un interesse del primo. “…In tali casi il contratto è condizionato, poiché posticipa la traditio ad un momento futuro ed incerto, ovvero non conoscibile ex ante dalla lettura del regolamento contrattuale, di talché non incorpora né fornisce la prova ex sé di un diritto certo, liquido ed esigibile ed è pertanto inidoneo, pur se stipulato con atto pubblico notarile, ad assumere efficacia di titolo esecutivo ai fini della restituzione coattiva delle somme promesse…” (Cfr. Trib. Teramo Ord. del 12/6/2018, nonché Trib. di Treviso 20/2/2018, Trib. Trento 30/1/2018, Trib. Roma, Sez. 4°, Ord. del 13/5/2015,  Trib. Avezzano 18/7/2017, Trib. di Campobasso del 25.7.2017).

Situazione analoga si verifica allorché il mutuo concesso venga in realtà utilizzato dalla Banca per consolidare precedenti esposizioni debitorie del mutuatario derivanti di aperture di credito o da altri finanziamenti in conto corrente e, quindi, in chirografo. Anche in tal caso l’erogazione del denaro è soltanto fittizia e/o apparente, atteso che le somme vengono direttamente incamerate dalla Banca per estinguere pregresse esposizioni debitorie e giammai consegnate al cliente. Anche in tal caso, quindi, sussiste la violazione dei requisiti di cui all’art. 474 c.p.c. e, soprattutto, può altresì rilevarsi la carenza di causa in concreto, ove l’eventuale passivo del conto corrente in realtà non sussista. Il discorso è abbastanza complesso e occorre rinviare a successivi approfondimenti.

Pare appena il caso di aggiungere che in tali casi, prima facie, non si pone un problema di sussistenza dell’eventuale credito della Banca, ma di semplice carenza dei requisiti del titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c. La Banca, infatti, potrebbe sempre procedere al recupero dell’eventuale credito munendosi di un Decreto Ingiuntivo.


1: Continua la citata sentenza della Suprema Corte affermando: “…pertanto – dichiarata cessata la materia del contendere per effetto del preliminare rilievo dell’avvenuta caducazione del titolo esecutivo nelle more del giudizio di opposizione – per qualunque motivo sia stata proposta, l’opposizione deve ritenersi fondata; in tale situazione, dunque, il giudice dell’opposizione non può, in violazione del principio di soccombenza, condannare l’opponente al pagamento delle spese processuali, sulla base della disamina dei motivi di opposizione, risultando detti motivi superati e, in definitiva, assorbiti dal rilievo della avvenuta caducazione del titolo, con conseguente illegittimità ex tunc dell’esecuzione…” (Cfr. Cass. Sent. n. 3977 del 2012)

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